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解析建设工程“阴阳合同”之法律问题(二)

来源::网络整理 | 作者:管理员 | 本文已影响

建设工程“阴阳合同”到底是“阴合同”有效还是“阳合同”有效?这是个长期困扰司法机关及建设、施工方的难题。在司法实践中法院有着不同的利益保护倾向,使同样的案情有着不同的判决:

1、司法实践中的不同倾向

1)实际履行的“阴合同”有效。

2000年原告一杭州建设公司诉被告浙江某房产公司合同纠纷一案中,一审和二审都判定实际履行的补充协议有效。

200085双方订立了施工合同,并经工商部门鉴证。200088日又订立了补充协议,对承包范围、工期、价款优惠、差价结算、工程款支付等做出了不同于施工合同及招标文件内容的约定。一审判定要求按照未实际履行的合同进行结算有违诚实信用原则,认定补充协议有效。二审认为《招标投标法》第46条,第59条的立法本意是要取缔这种行为,而不是以该种民事行为无效为要旨,认为补充协议是双方真实意思表示,且得到了实际履行,据此认定补充协议有效。

从法院认定的事实来分析,此案是典型的“阴阳合同”,一审,二审的判决采用了实际履行原则,从鼓励交易的角度出发,倾向了保护民事权利的处分权。

2)符合招投标规定的“阳合同”有效。

1998年原告浙江某建筑公司诉被告上海某房产公司合同纠纷一案中,一审、二审及再审都支持了原告的诉请,认定按中标结果签订的“阳合同”有效,私下签订的实际履行的“阴合同”无效。

199785双方签订了一份补充协议,对价款计取、支付方式、工程质量等做出了约定。而后当年818日原告中标,92日按照招投标文件签订了与原协议不同的合同。一审查明补充协议系95日签订,认为“原被告背离依据招标文件和中标文件订立的工程合同的实质性内容再行订立补充合同,且无需要变更合同主要条款的事由发生,故本案认定补充合同对工程造价的约定无效,这种搞‘阴阳合同’的行为必须禁止,补充合同违背了有关建设工程招投标的公开、公平、公正原则,不符民事活动应遵守的诚实信用的民法原则,故判定补充合同无效。”

此案也是典型的“阴阳合同”案件,当民事权利与社会公共利益冲突时,法官选择了优先保护市场竞争秩序,保护社会公共利益。

2、相关法律规定

以上二个案例都是适用现行法律的结果,但是适用同样的法律却产生了决然相反的结果,我们不得不对相关的法律规定及立法者意图进行仔细分析。

1)国家相关法律的发展轨迹

最早对“阴阳合同”进行规定的是19921230日国家建设部颁布的《工程建设施工招标投标管理办法》(已废除)第37条,规定“中标通知书发出30天内,中标单位应与建设单位依据招标文件、投标书等签订工程承发包合同”,它规定了合同的签订应依据招投标文件,表达了立法者力图维护招投标严肃性的倾向,但是它没有对签订合同的内容及形式做出详细的规定,简单的“依据”二字面对复杂的情况缺乏操作性。

随着建筑市场的蓬勃发展,合同的表现形式日益复杂,原有的规定已明显滞后于建筑市场的发展,不少地方开始了对“阴阳合同”问题进行探索并以地方性法规、规章的形式做出了规定。199731日起实施的《上海市建设工程承发包管理办法》第27条和199811日《上海市建筑市场管理条例》第34条均明确规定:“实行招标发包的建设工程,其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。”

2)《招标投标法》第46

在各地的积极探索下,国家立法者对“阴阳合同”做出了更加具体的规定,在《招标投标法》第46条中首次表明了对“阴阳合同”效力认定的观点。它规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

四、司法解释对《招标投标法》第46条的探索


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